Creado en 21 Nov 2014

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Creado en 14 Nov 2014

La publicación ayer en el BOE de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, clarifica la normativa especial aplicable a determinadas entidades financieras y no financieras a las que la Ley 10/2010 considera Sujetos Obligados a sus preceptos y amplían sus tipos en la categoría financiera.

Son entidades financieras las siguientes:


1) Entidades de crédito
2) Establecimientos financieros de crédito.
3) Las empresas a las que se refiere la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
4) Empresas de Servicios de Inversión.
5) Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras.
6) Sociedades de Inversión Colectiva-SIC, financieras o no financieras


ICC de Inversión colectiva
Fondos de Inversión Libre-FIL
Sociedad de Inversión Libre-SIL
IIC de IIC de Inversión Libre-IICIICCIL


7) Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva-SGIIC
8) Sociedades Gestoras de Fondos de Pensiones
9) Sociedades de Fondos de Titulización
10) Entidades de Capital Riesgo-ECR


Sociedades Anónimas de Capital Riesgo-SCR
Fondos de Capital Riesgo-FCR
ECR-Pyme
SCR-Pyme
FCR-Pyme


11) Sociedades de Inversión Colectiva Cerradas-SICC


Sociedades Gestoras de Inversión Colectiva Cerradas-SGEIC
Fondos de Capital Riesgo
Fondos de Inversión Abiertos
Fondos de Inversión Cerrados-FICC
Fondos de Pensiones
Fondos de Titulización
Fondos de Capital Riesgo Europeo-FCRE
Fondos de Emprendimiento Social Europeo-FESE


12) Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones, emitidas por entidades financieras
13) Cambio de moneda
14) Sociedades de Garantía Recíproca-SGR
15) Entidades de Dinero Electrónico-EDE
16) Entidades de Pago-EP
17) Entidades extranjeras, cualquiera que sea su denominación o estatuto, que, de acuerdo con la normativa que les resulte aplicable, ejerzan las actividades típicas de las anteriores.


Sociedades Gestoras extranjeras que operen en España
Entidades extranjeras que comercialicen en España
Los Grupos de sociedades están incluidos en distintos preceptos de la reciente Ley.

Son empresas no financieras, además de aquellas que no queden incluidas en las categorías previstas en la relación anterior, los Sujetos Obligados cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones emitidas por empresas pertenecientes a sectores no financieros.
Las cuarenta y seis modificaciones de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, alteran los efectos en los Sujetos Obligados en cuanto a su Manual de PBC-FT. Las circunstancias de domicilio social, autorización de ICC en la UE, los Terceros Países, los inversores profesionales y particulares, las redes de negocios o unidades en contacto con quienes se mantienen relaciones de negocio y los países incluidos en la listas del GAFI sobre territorios y paraísos no cooperantes
Los terceros (distintos de los SO del ART. 2.1.1.t) de la Ley 10/2010 se amplían con los depositarios. Las funciones delegadas y subdelegadas están sujetas a las condiciones establecidas en los artículos 65 y 66.


Obviamente incurren en responsabilidad administrativa sancionable y siempre que no constituya delito las personas físicas, jurídicas y quienes ostenten cargos de administración y dirección o de hecho actúen como si los ostentaran. La responsabilidad incluye a las personas que desarrollen funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de Órganos de Administración o de Comisiones Ejecutivas, sean Consejeros Delegados, Directores Generales o asimilados.


La CNMV es autoridad competente para supervisar, inspeccionar y sancionar. Sus facultades de supervisión e inspección las pueden ejercer directamente, en colaboración con otras autoridades, nacionales o extranjeras, mediante delegación o recursos a las autoridades judiciales competentes. Destacamos la posibilidad de solicitar embargos o congelación de activos.


La CNMV está facultada para cooperar en intercambios transfronterizos con la Autoridad Europea de Valores y Mercados y la Junta Europea de Riesgos Sistémicos. Las actividades de las gestoras están sometida a intercambio de información por la eventual incidencia en la estabilidad de las entidades financieras con importancia sistémica y las alteraciones al funcionamiento de los mercados objeto de su actividad.


Las gestoras y las instituciones de inversión colectiva se regulan por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. La regulación de las entidades de capital-riesgo, sus gestoras y las nuevas entidades de inversión colectiva cerrada son objeto de regulación por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre. Ésta modifica sustancialmente la normativa de las Instituciones de Inversión Colectiva y los Fondos de Pensiones. Además afecta a los gestores de fondos de inversión alternativos, los fondos de pensiones de empleo, valores mobiliarios, préstamos participativos,…
Su artículo 5 establece un amplio ámbito de aplicación disminuido por las entidades excluidas. Las pymes son destinatarias de financiación por capital-riesgo, como alternativa a la bancaria, orientada a las etapas tempranas de desarrollo.
Las sociedades mercantiles inversoras en valores no cotizados, que sin llegar a los umbrales de inversiones y de diversificación del capital-riesgo, son favorecidas con operativas flexibles y categorizadas legalmente como entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.


Las SGEIC y las Sociedades de Inversión están obligadas a disponer de recursos humanos, técnicos y materiales, mecanismos de seguridad informática, y los clásicos procedimientos de control interno y de gestión, control de riesgos, procedimientos y órganos para PBC-FT y, además, normas de conducta adecuadas a las características y al volumen de su actividad.


Al Gobierno queda la obligación de redactar las medidas y dictar las disposiciones para su cumplimiento respaldado con habilitación normativa expresa.

Creado en 07 Nov 2014

La dicotomía de dos materias (prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y protección de datos de carácter personal) confluyen en la inscripción de ficheros en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos.


Nos limitamos a los Responsables de Ficheros Privados o a los Sujetos Obligados, figuras jurídicas coincidentes en la realidad, que se diferencian en la denominación que usan las leyes reseñadas en los párrafos siguientes.


Centramos el contenido en el sector privado. Los Ficheros Públicos que dejamos al margen están regulados en la Ley 10/2010 en sus Artículos 33, 43 y en el RD 304/2014 en sus Artículos 14, 26, 27, 30, 44, 50 hasta 57, ambos inclusive. Añadimos la importancia del contenido del Art.11.2.a) de Ley Orgánica 15/1999 en la regulación establecida en titularidad pública.


La normativa de PBC-FT utilizada es:


Ley 10/2010, de de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo: Arts. 14, 15, 24, 25, 33, 43 y 49.
Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo: Arts. 60 y 61.


La normativa de PdD utilizada es:


La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, desde el inicio «PdD».
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.


Incluimos las normas que son objeto de escrutinio para centrar el objetivo didáctico de este documento y dejamos para informes jurídicos específicos de asesores especializados los sujetos obligados que tienen normas específicas que desvirtuarían los fundamentos que se incluyen y las consecuencias legales que se argumentan en este documento sobre la legislación vigente citada.


La práctica nos obliga a detenernos cuando los detalles que se exponen son amplios para evitar preguntas del tipo por qué o cómo. Si vamos más allá, y seguimos agregando pormenores y detalles prácticos, la situación se torna desconocida y se ramifica en un sinfín de posibilidades jurídicas que exceden las pretensiones indicadas.


Inseguridad jurídica de los sujetos obligados «versus» seguridad o certeza de las normas aplicables


La práctica lleva a los sujetos obligados a una situación o sensación de inseguridad. Los motivos son:

  • No cuentan con información clara.
  • No saben qué datos poseen y qué datos están afectados.
  • No pueden hacer ensayos porque el error les produce descrédito y les descubre.
  • Manejan ideas vagas y no precisas.
  • No conocen quién les puede aclarar las dudas.
  • Reciben explicaciones diferentes porque existen varias al uso.


No tienen interés por comprender y hacen propia la explicación ajena o se resignan a no tener ninguna explicación. Su decisión es no hacer nada y permanecen pasivos porque deciden equivocadamente que no les interesa.


La norma es clara, literalmente: "…sin perjuicio de la responsabilidad exigible por el incumplimiento de obligaciones vigentes…"


El Fichero y sus datos como objeto de inscripción, modificación y supresión


Todo sujeto obligado (física o jurídica) que reúna datos (crea un fichero) está obligado a notificarlo previamente a la Agencia Española de Protección de Datos. Lo contrario son ficheros clandestinos o ilegales y es constitutivo de infracción grave a partir de la recogida de los datos (Proceso de admisión de clientes y su Política).


Los clientes de los sujetos obligados estarán ya incluidos en otros ficheros (potenciales, clientes y proveedores) que presumimos inscritos (unidos o separados) en el RGPD. La finalidad del fichero de PBC-FT es distinta y su nivel de seguridad es alto a diferencia del básico de los ficheros subyacentes. Además difiere el uso previsible de los ficheros enumerados, los encargados de tratamiento y los cesionarios.


Omitimos el tema de las transferencias internacionales de datos o las transferencias internacionales de fondos y valores por los gestores de sistemas de pago y los gestores de tarjetas de crédito o débito y las especificaciones relacionadas con servicios de pago, envío de dinero o fondos, casinos de juego, corresponsales bancarios, contramedidas financieras internacionales y normativa comunitaria, por ejemplo el Reglamento 1781/2006/CE. Además el volumen se incrementaría por los distintos ámbitos geográficos a considerar: Estados, Miembros de UE, países equivalentes, Terceros países y Territorios y jurisdicciones de riesgo.


El colectivo de personas sobre las que se obtienen los datos, su procedencia y las categorías de datos son coincidentes.


El soporte de almacenamiento y el sistema de tratamiento/organización a utilizar es coincidente. En PBC-FT se denomina "copias físicas de los documentos de identificación" con "soportes ópticos, magnéticos o electrónicos", añadimos audiovisuales, con exigencia de organización centralizada. En PdD "tratamiento no automatizado o automatizado" con "soporte manual, automatizado o parcialmente automatizado" y facultad de decisión centralizada o descentralizada.


La rectificación de contenidos y la supresión de ficheros del RGPD exigen su notificación para su modificación o cancelación tanto en PdD como en PBC-FT.
Un apunte, la supresión en ficheros públicos está supeditada a plazo de 10 años.

Nivel de seguridad
No existe en la Ley Orgánica en su Art.7 sobre datos especialmente protegidos la situación o supuesto que regula la Ley 10/2010: Ficheros privados con finalidad de prever el BC-FT. Si configura el supuesto de infracciones administrativas aplicables a los ficheros de titularidad pública.


El RD 1720/2007 establece por niveles qué seguridad es aplicable a todos los ficheros. Omite el nivel de seguridad de los ficheros de PBC-FT, no se mencionan expresamente en los ficheros de nivel alto.


La Ley 10/2010 exige reiteradamente (Art.15.4.2º, Art.32.5, Art.33.5.2º) y proclama el nivel alto y en la misma línea el Real Decreto 304/2014 (Art.53.1.2º, Art.60.2).


Por principio constitucional de jerarquía normativa es válido y con vigor el nivel alto.
Consecuencia del nivel alto son aplicables a los sujetos obligados el Artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999 y los Artículos 79 hasta 114, ambos incluidos del Real Decreto 1720/2007.


Exigencias previstas en la Ley 10/2010


En cuanto a las especificaciones establecidas en el Art. 32 de la Ley 10/2010 las separamos en los tres supuestos contemplados.


1º.- Exceptúa la aplicación del derecho de información que la Ley Orgánica 15/1999 lo previó en su Art.5.5. No existe contradicción ni laguna legal como mal dicen o asesoran algunos.
2º.- El ejercicio de los derechos ARCO están deshabilitados en cuanto a su respuesta y no en su ejercicio que si está permitido, literalmente "en caso de ejercicio de los citados derechos por el interesado, los sujetos obligados se limitarán a ponerle de manifiesto lo dispuesto en este artículo. Son coherentes las regulaciones de PdD y PBC-FT.
3º.- La prohibición de revelación (Art.24 de la Ley 10/2010) de los sujetos obligados, sus directivos, empleados y asimilados tiene su mandato coincidente en el Art.10 de la Ley Orgánica 15/1999 "aún después de finalizar sus relaciones" con el sujeto obligado.


Los terceros en la Ley 10/2010 y en la Ley Orgánica 15/1999 están cortados con el mismo patrón: Se aluden en ambas. El RD 304/2014 los definen negativamente en el Articulo 5.1.r).
Los terceros están sujetos a regímenes de supervisión. Apuntamos una descripción positiva de los terceros en PBC-FT:


Administraciones públicas

  • AEAT
  • Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias
  • Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo
  • SEPBLAC
  • Agentes de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
  • Funcionarios públicos
  • Jueces y magistrados
  • Ministerio fiscal
  • Supervisores
  • Consejo General del Notariado
  • Entes sin personalidad jurídica
  • Proveedores de servicios a sujetos obligados
  • Prestadores de servicios por cuenta de sujetos obligados
  • Prestadores de servicios por cuenta de terceros
  • Sucursales y filiales en terceros países
  • Consultores
  • Asesores
  • Formadores
  • Expertos externos

Exigencias legales para el Sujeto Obligado
Inscribir un fichero en el RGPD de la AEPD.
Añadir un fichero de PBC-FT a los existentes en su empresa.
Someterse a la normativa de PdD con las especialidades que exige la Ley 10/2010.


Efectos normativos derivados hasta cambios legislativos
Se dan por conocidos y no sujetos a incertidumbre el Artículo 28 de la Ley 10/2010 y el Artículo 38 del RD 304/2014.


Si la normativa de PBC-FT obliga al "cumplimiento del deber de diligencia debida" en el "nivel de seguridad conforme a lo previsto en la normativa vigente de protección de datos de carácter personal" son aplicables los Artículos 96 y 110 del Real Decreto 1720/2007.


Como acostumbra a decir mi MAESTRO, «de otra manera», la Auditoría de PdD es obligatoria cada dos años para todos los sujetos obligados incluidos los empresarios y profesionales INDIVIDUALES. Estos están excluidos de informe anual por experto externo por el Artículo 28.4 de la Ley 10/2010.


Epílogo didáctico
Se ha intentado no ignorar factores determinantes de la situación legal analizada.
Quebrantar la Ley es fácil por la magnitud o dimensión que los tipos de sujetos obligados y el riesgo de penetración en el sistema financiero ofrecen a los blanqueadores. Recordamos que la última fase de BC-FT es siempre la acomodación o integración en sistemas económicos y/o financieros, empresas aparentemente legales/legítimas y de reconocido prestigio social.


Se ha intentado mostrar a los equivocados (punto de vista particular) que no abarcan toda la realidad, que sus conclusiones no responden a los hechos objetivos existentes, que pasan por alto elementos sustanciales por naturaleza.


No existe ley que te obligue querido lector a pensar ni a desarrollar ideas propias pero los confusos remolinos y rompecabezas que ocasionan las normas te obligan a ser clarividente.

© Domingo Martínez, Director de normativa de INBLAC.

Creado en 31 Oct 2014

1.- INTRODUCCIÓN

Las normas no tienen lagunas.
La aplicación prevista en las normas es minuciosa.
La defensa del fraude fiscal está regulada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre.


2.- QUIÉNES SON TERCEROS
Son terceros aquellos a quienes la Ley 10/2010 impone obligaciones administrativas.
Son terceros los sujetos obligados enumerados en el artículo 2 de la Ley citada (por ejemplo filiales participadas ubicadas en terceros países) u otras entidades y personas situadas en Estados miembros o en cualquier país que apliquen medidas de diligencia sobre conservación de documentos y respecto a clientes.
Los terceros están sujetos a regímenes de supervisión.

Una lista descriptiva de terceros incluye:

  • Administraciones públicas:
  • AEAT,
  • CPBCIM,
  • CVAFT,
  • SEPBLAC,
  • Agentes de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
  • Funcionarios públicos
  • Otros
  • Jueces y magistrados
  • Ministerio fiscal
  • Supervisores
  • Entes sin personalidad jurídica
  • Proveedores de servicios a sujetos obligados
  • Prestadores de servicios por cuenta de sujetos obligados
  • Prestadores de servicios por cuenta de terceros
  • Consejo General del Notariado
  • Sucursales y filiales en terceros países

SERVICIOS LEGALES A PRESTAR
Entre los servicios habituales podemos apuntar los siguientes:

  • Análisis y gestión de riesgos, del sujeto obligado o de sus clientes
  • Manual de PBC-FT
  • Formación, presencial o a distancia
  • Informes de Experto Externo
  • Consultoría
  • Asesoramiento
  • Verificación de actividades profesionales y profesionales
  • Identificación de personas con responsabilidad pública, familiares y allegados
  • Identificación de clientes y potenciales clientes
  • Identificación de titulares reales
  • Seguridad alta en la transmisión de datos
  • Acceso a ficheros públicos
    • Ficheros de prevención del fraude
    • Titularidades Financieras
  • Acceso y conservación de datos en ficheros privados
    • Intercambio de información de operaciones distintas a indiciarias
    • Intercambio de información de operaciones indiciarias
  • Cloud computing, el sujeto obligado es responsable del tratamiento de los datos (procesamiento en la nube) por lo que la normativa aplicable al prestador del servicio es la legislación española de nivel alto sobre protección de datos.

PROHIBICIONES, REQUISITOS Y OBLIGACIONES EN SERVICIOS
Existen tres prohibiciones legales que afectan a los servicios.


Está prohibido el servicio de seguimiento de las relaciones de negocio entre los sujetos obligados y sus clientes. Además está prohibido mantener relaciones sin aplicar las medidas prácticas por obligación normativa. La tercera es que el tercero esté domiciliado en territorio nacional de países terceros no equivalentes según establezca la Comisión Europea a través de una Decisión.


Es necesario contrato previo y forma escrita a la prestación de todos los servicios. Las variedades legales de formalización son calificadas como acuerdos generales y acuerdos particulares.
Las obligaciones a documentar son los servicios y las prestaciones derivadas del propio contrato que en todo caso tiene que acreditar con pruebas documentales el tercero, con independencia del soporte auditivo, electrónico, telemático o audiovisual que utilice.


Las obligaciones a cumplir por los terceros son la implantación de medidas diligentes y razonables y procedimientos adecuados de cumplimiento, custodia y conservación de documentos justificativos de sus obligaciones contractuales.


Los servicios de informes externos están gravados con tres años anteriores o tres años posteriores a la prestación de cualquier servicio retribuido. Los servicios gratuitos son fuente de acuerdos parasociales y de distorsión normativa calificable de simulación o de fraude si se aplica la doctrina del "levantamiento del velo" en foro judicial.


Los casinos de juego que realicen juegos de azar tienen acumulación de obligaciones por pago de premios a añadir a las específicas de sus locales.
Los agentes con contratos de externalización están bajo el paraguas del sujeto obligado contratante.
Los grupos de empresas tendrán que añadir al Contrato de servicios las medidas diligentes implantadas, los registros comunes, los controles internos aprobados y los órganos supervisores.


FRAUDE POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS


Es objeto de examen especial todo indicio de simulación o fraude.
Los fraudes en servicios van unidos a vinculaciones de índole familiar, laboral, societaria, testaferros o sociedades interpuestas.


TÉCNICAS AL USO PARA BORDEAR LAS NORMAS

 

  • Negocios legales que facturan conceptos distintos de los realizados, de existir.
  • Empresas compinchadas en negocios en cadena para difuminar la realidad.
  • Facturas recibidas cuyos cargos son ficticios. Es clásico el gasto de administración.
  • Creación de sociedades interpuestas para ser receptoras y emisoras del servicio.
  • Empresas susceptibles de fingir la generación de servicios.
  • Enmascarar las identidades de los prestadores materiales de los servicios.
  • Subcontratación: Se presta porque se paga y se paga por quién lo oferta.
  • Aplicación de técnicas de análisis financiero.
  • Compensación por deudas pendientes o futuras.
  • Usar empresas ignorantes de los elementos de la prestación o del propio servicio.
  • Pagar precios irreales en la prestación de servicios.
  • Comisiones por operaciones invisibles.
  • Sociedades instrumentales.
  • Cruces documentales.
  • Falsear la identidad de receptor de los servicios.
  • Sobrevaloración/infravaloración de prestigio por el prestador real de los servicios.

 

Con motivo de la publicación de la IV Directiva de PBC y Reglamentos de la UE, este sitio web está en revisión.Le rogamos disculpe las molestias.

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